Vienoje diskusijoje apie ne per seniausiai priimtą Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (LAT) nutartį S. Drėlingo byloje gavau pasiūlymą atkreipti dėmesį į teisėjos Inetos Ziemele atskirąją nuomonę Europos Žmogaus Teisių Teismo sprendime byloje „Vasiliauskas prieš Lietuvą“. Apie ją buvo užsiminta kaip apie esminius argumentus pristatančią nuomonę, gal būt lėmusią vieningą LAT išplėstinės kolegijos sprendimą neatsižvelgti į EŽTT sprendimą priimant nutartį S. Drėlingo byloje.

Mintis, kad esminė atskiroji nuomonė yra vienos teisėjos (Ziemele), o ne keturių (Villiger, Power-Forde, Pinto De Albuquerque, Kūrio), buvo gan keista. Visgi, tai reiškia, kad teisėja su tokia nuomone liko vienui viena, jos mintims nepritarė kiti keturi teisėjai, kurie taip pat nesutiko su sprendimu iš esmės (kaip žinia, iš esmės su daugumos (9 teisėjų) sprendimu nesutiko penki teisėjai; dar trys teisėjai su sprendimu nesutiko dėl formalių priežasčių). Bet visgi nusprendžiau pasiskaityti dar kartą, ką rašo I. Ziemele.

Tačiau mano susidomėjimą teisėjos mintimis gan greitai „išjungė“ akivaizdžiai klaidingas Tarptautinio Teisingumo Teismo jurisprudencijos interpretavimas. Teisėja pasistengė toje jurisprudencijoje, interpretuojančioje genocido nusikaltimo, kaip jis apibrėžtas Genocido konvencijoje, apimtį, „įskaityti“ R. Lemkino kultūrinio genocido teoriją. Ir tai ji padarė elementariai nutylėdama, kad minėtasis teismas aiškiai nurodė, kad Genocido konvencija apima tik fizinį/biologinį grupės sunaikinimą, ir neapima kultūrinio genocido teorijos. Aš galvojau, kad jurisprudencijos santraukų pateikimas kažką nutylint – tai prokurorų ir advokatų stichija. Pastarieji atvejai rodo, kad smarkiai klydau 🙁

I. Ziemele atskirojoje nuomonėje, kurią galime rasti išverstą į lietuvių kalbą čia (dokumente ji prasideda 81 psl.) teigiama:

2. Raphael Lemkin žodžiais tariant <…>:

„Genocidas nukreiptas prieš nacionalinę grupę kaip darinį ir susiję veiksmai nukreipti prieš asmenis ne dėl jų individualių savybių, bet dėl narystės nacionalinėje grupėje“. „Genocidas turi dvi stadijas: viena, tai engiamos grupės nacionalinės struktūros sunaikinimas; kita, tai engėjo nacionalinės struktūros primetimas. Šis primetimas savo ruožtu gali būti vykdomas engiamiems gyventojams, leidžiant jiems pasilikti, ar gali būti vykdomas vien tik teritorijai, kai po gyventojų perkėlimo teritoriją kolonizavo engėjo piliečiai“.

Pažymėtina, kad tai, ką čia rašo cituojamas R. Lemkinas, dažnai yra vadinama kultūrinio genocido teorija. Manyti įvykus kultūrinį genocidą galima ir tada, kai grupė iš esmės nėra naikinama, tačiau sunaikinama jos kultūra, kalba, religija, kai grupė yra kultūriniu požiūriu praryjama teritoriją okupavusios grupės. Istorijoje būta daug prievartinės asimiliacijos atvejų, kurie, pagal šį apibrėžimą, būtų laikomi genocidais. Galima būtų teigti, kad ir sovietinė politika Lietuvoje turėjo tokio genocido požymių. Tokiais genocidais turbūt būtų laikoma XIXa.-XXa. kolonijinių valstybių politika (pvz., anglų Australijoje, Japonijos Korėjoje).

Grįžtant prie Ziemele nuomonės: tada ji teigia, kad, būtent taip genocido nusikaltimas apibrėžiamas ir Genocido konvencijoje:

„Nepaisant daugybės painiavos, susijusios su genocido apibrėžimu, pirmiau cituoti R. Lemkin žodžiai (žr. 2 punktą) pateikia visą nusikaltimo esmę. Genocido apibrėžimas, nustatytas 1948 m. Konvencijoje, draudžiančioje tam tikrą veiką, kuria „siekiama visiškai ar iš dalies sunaikinti kokią nors nacionalinę <…> grupę“, neriboja ir neprieštarauja Lemkin pateiktam genocido esmės apibūdinimui.“

Jei tai būtų ir viskas, ką Ziemele parašė, galėtume tai laikyti teisėjos (ir turbūt mokslininkės) nuomone apie tai, kaip suprasti Konvenciją. O nuomonė yra nuomonė, tegul ji ir prieštarauja tarptautinių teismų ir didžiosios dalies Genocido konvencijos aiškintojų nuomonei.

Tačiau pasak pačios Ziemele, yra teismas, kuris turi jurisdikciją aiškinti Genocido konvenciją. Tai – Tarptautinis Teisingumo Teismas (TTT, žr. nuomonės 16 punktą). Taigi, ji pateikia daug citatų iš TTT dokumentų, įskaitant ir bylą Kroatija prieš Serbiją, kur tariamai parodo, kad TTT supratimas apie genocidą nekito nuo pat Genocido konvencijos priėmimo 1948 m. Tačiau iš tų pačių citatų matyti, kad, jei ankstyvame 1951 m. dokumente kalbama tik apie esmingą grupės dalį, vėliau (jau po TBTBJ sprendimų) pridedama interpretacija, kad esminga grupės dalis gali būti ir skaitiniu požiūriu nežymi, jei ji yra esminė kitais aspektais. Taigi, iš tų citatų galima susidaryti kaip tik priešingą vaizdą – koks ir yra išdėstytas EŽTT daugumos pozicijoje.

Toliau referuodama Lemkiną Ziemele atskirojoje nuomonėje 14 punkte rašo, kad „genocido esmė yra engiamos grupės nacionalinės struktūros naikinimas ir kitos struktūros primetimas (žr. 2 punktą pirmiau). TTT praktikoje genocidas nėra aiškinamas kitaip.“ Tai yra, ji sako, kad ir TTT praktikoje pripažįstama, kad Genocido konvencija apima kultūrinio genocido teoriją.

Kur gi ne.

Toliau pateikiu citatas iš Jugoslavijos tribunolo Tolimir bylos Apeliacinės nutarties, kurioje apibendrinama ir TBTBJ pozicja, o taip pat cituojama ir TTT pozicija, išsakyta tame pačiame, Ziemele gausiai cituotame, sprendime byloje Kroatija prieš Serbiją:

230. Kita klaida, kurią padarė Teisiamoji kolegija taikydama Statuto 4(2)(c) straipsnį buvo ta, kad ji laikė mečečių Srebrenicoje ir Žepoje sunaikinimą papildomu veiksmu, kuriuo Bosnijos serbų pajėgos sudarė saugomai grupei gyvenimo sąlygas, apskaičiuotas vesti į grupės sunaikinimą ⁶⁶². Kaip pripažino pati Teisiamoji kolegija, veiksmai, prilyginti „kultūriniam genocidui“, nėra įtraukti į Genocido konvencijos apimtį⁶⁶³. Pažymėtina, kad ir TTT laikėsi nuomonės, kad „istorinio, kultūrinio, religinio paveldo naikinimas negali būti laikomas sudarančiu tikslingą sąlygų, paskaičiuotų sukelti fizinį grupės sunaikinimą, sudarymu“⁶⁶⁴. Taigi, Teisiamoji kolegija padarė teisinę klaidą kvalifikuodama mečečių Srebrenicoje ir Žepoje sunaikinimą pagal Statuto 4(2)(c) straipsnį. [išnaša 664. Sprendimas dėl Bosnijos genocido, paragrafas 344. Žr. taip pat TTT sprendimą byloje Kroatija prieš Serbiją, paragrafus 386-390 (kuriuose patvirtinama, kad kultūrinio paveldo naikinimas negali būti laikomas genocido veiksmu pagal bet kurią iš Genocido konvencijos II straipsnio kategorijų, net jei į tokius veiksmus ir gali būti atsižvelgiama sprendžiant, ar egzistavo genocidinis tikslas).]

Taigi, kaip R. Lemkino citata aukščiau yra aiški kultūrinio genocido teorijos išraiška, TTT vienareikšmiškai sako, kad kultūrinis genocidas neįeina į Genocido konvencijos apibrėžiamą genocido sampratą. Tai tiek to, Ziemele žodžiais tariant, „nėra aiškinama kitaip“.

Nors I. Ziemele atskirąją nuomonę perskaičiau iki galo, sunku buvo į toliau joje išdėstytus argumentus žiūrėti rimtai.

Kartais pagalvoju, koks nuostabus žanras yra atskiroji nuomonė. Viena vertus, ji sudaro galimybę atskleisti teisinio mąstymo įvairovę, parodyti, kad teismo nuomonė nėra monolitinė tiesa. Tai – šviesioji atskirosios nuomonės instituto pusė. Bet kita vertus, šis žanras sudaro galimybę teisėjams surašyti tai, ko jie niekada nedrįstų surašyti, jei netyčiom atsidurtų daugumoje, ir nuo jų nuomonės priklausytų žmonių likimai, jei jų nuomonė būtų ta, kuri formuoja teismų praktiką. Kažin, ar Ineta Ziemele ir Egidijus Kūris (apie jo atskirąją nuomonę skaitykite čia) rašytų teismo sprendimą taip, kaip jie surašė savo atskirąsias nuomones V. Vasiliausko byloje?